מלאכת שלמה על משנה גיטין · פרק 5 · משנה 2

אין נפרעין מנכסים משועבדים מפ' בגמרא דהאי נכסים משועבדים ל"ש שהיו מכורין ל"ש שהיו נתונין במתנה אין נפרעין מהם במקום שיש נכסים בני חורין. ואיתא בתוס' פ' מי שהיה נשוי (כתובות דף צ"ב) ושם בגמרא דף צ"ה ובתשובת הרשב"א סי' תתצ"ב. וכתב הר"ן ז"ל שם ס"פ מי שהיה נשוי דכי אמרינן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין היינו דוקא דאפשר לגבות מבני חרי הא לא הני גובה ממשועבדים ואע"פ שבשעה שלקח ראוי לגבות מבני חורין ע"כ. וכתוב בב"י חשן משפט סוף סי' קי"א בשם הרשב"א ז"ל דגובין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין אצל יתומים קטנים דמאחר שאינו יכול לגבות מיתומים ה"ל כמו אשתדוף בני חרי ושאר מפרשים חולקים עליו ע"כ. וכתוב בתשובת הרשב"א ז"ל סימן אלף וחמש דעתי נוטה שאם המשועבדים כאן ובני חורין במדינה אחרת שגובה מן המשועבדין המצויין כאן כדי שלא יצטרך המלוה להוציא מאתים על מנה דהא תקנה הוא שתקנו חכמים ולא תקנו להרויח את הלקוחות ולהפסיד את המלוה בשטר שיש לו קול שא"כ אתה נועל דלת בפני לוין ע"כ בקיצור: וכתבו תוס' ז"ל ואע"ג דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא מדאורייתא נמי בלא תקון העולם לא גבי ממשעבדי ואפי' למ"ד שעבודא דאורייתא מ"מ ב"ח דינו בזבורית מן התורה מ"מ אי לאו משום תקון העולם היה גובה אפילו ממשעבדי בבינונית משום נעילת דלת להכי קאמר שפיר משום תקון העולם עכ"ל ז"ל:

אין נפרעין מנכסי יתומים לאו דוקא יתומים אלא ה"ה לכל היורשים וזה פשוט בכל התלמוד שהרי שנינו אלמנה נזונת כך כתבו הפוסקים. ואיתא בירושלמי פ' הכותב ובבבלי בערכין ר"פ שום היתומים ובגמרא מסיק והלכתא יתומים שאמרו גדולים ואין צריך לומר קטנים בין לשבועה בין לזבורית. וכתב הרא"ש ז"ל בשם ה"ר יונה ז"ל וה"מ לענין ב"ח דלא מסיק אדעתיה דמיית ונפלו נכסי קמי דיתמי אבל לענין ניזקין דדינו מן התורה בעדית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ודברים של טעה הם עכ"ל ז"ל וביד רפי"ח דהלכות מלוה ולוה ורפי"ט וסי' ב'. ובטור ח"מ סי' ק"ח וסימן קי"א. וכתב רב אלפס ז"ל בתשובה דדוקא כשהזבורית עושה פירות יותר על עבודתה אבל אם אינה עושה פירות רק בכדי עבודתה אין שם קרקע עליה אלא ארץ גזרה ואין ב"ח נוטל ממנה: