משנת ארץ ישראל, מבוא · המרכיבים של עיצוב ההלכה

התורה שבכתב היא כמובן הבסיס ההלכתי, היא ופרשנותה. הגבול בין הפרשנות הלגיטימית לבין המדרש שיידון להלן הוא כמובן חמקמק, איננו חד־משמעי וניתן לפרשנות. כך למשל המילים: "וביום השמיני ימול בשר ערלתו" (ויקרא י"ב, ג) הן הבסיס לחובת מילה (חובה הנאמרת בעוד כתובים), ולביצועה דווקא ביום השמיני. ממילים אלו למדו חז"ל גם שמילה דוחה שבת (דווקא ביום השמיני); לימוד כזה נראה בעינינו אפשרי, אם כי ספק אם הוא הכרחי. הלימוד של רבי אליעזר שגם "מכשירי מילה" דוחים את השבת (בבלי, שבת קלב ע"א, המסביר את משנת שבת פי"ט מ"א) הוא פרשנות מורחבת, שנויה במחלוקת, אך עדיין בתחום הפרשני. המסקנה שאין מילה אלא ביום איננה פרשנות, שכן "וביום הראשון מקרא קדש" (שמות י"ב, טז) מתפרש כחל על כל היממה. חז"ל פירשו אפוא את המונח "יום" לא בצורה עקבית אלא כל פעם לפי ההקשר ולפי רוחב דעתם.

מדרש ההלכה כיצירה ספרותיות הוא אחיה של המשנה. ההבדל בין מדרשי ההלכה לבין המשנה הוא בשיטת הלימוד והכתיבה. המשנה כתובה בסדרת פסקי הלכה או דעות של חכמים שונים (מחלוקות) שהם פסקי ההלכה שכל תנא פסק לעצמו. הנימוק המשפטי או המדרשי אינו מופיע בדרך כלל במשנה עצמה. לעומת זאת מדרשי ההלכה הם לימוד ההלכה מהפסוק, או ליתר דיוק לימוד הפסוק לאור ההלכה. רוב מדרשי ההלכה שבידינו היום הם קובצי ברייתות שנערכו בעקבות המשנה, והם תלויים בה במידה רבה. אין בכך כדי לקבוע האם ההלכה נלמדה ממדרש הלכה או לא. כל שאמרנו התייחס לעריכה הספרותית של החיבור שבידינו.

בפרשנות המסורתית ובמחקר מתנהל ויכוח ארוך ונוקב על תפקידן ומהותן של הדרשות, האם הן יצרו את ההלכה או שהן רק בחינת זכר לדבר, עיגון תורה שבעל פה בדברי תורה שבכתב, הסמכת ההלכה לכתוב. כל המונחים הללו נוצרו כדי לתאר את תפקיד הציטוט המקראי בעולם ההלכתי. בפרשנות המסורתית השאלה מוצגת כמחלוקת רמב"ם (הסובר שהדרשות הן דבר תורה לכל דבר) ורמב"ן¹⁵⁵ראו קסירר וגליקבסרג, דרשות, וספרות נוספת שתצוין להלן. (הסובר שהלכות הנלמדות מדרשות הן "מדרבנן"¹⁵⁶כמובן אין מחלוקת על כך שיהודי מאמין מחויב לציית להלכות תורה כמו להלכות חכמים.), ובעולם המחקר היא מוצגת כמחלוקת אפשטיין, שסבר שהדרשות מסמיכות בלבד, ואלבק, שסבר שהמדרש, לעיתים, יוצר את ההלכה.¹⁵⁷בויארין, מדרש, עמ' 38-1.

לאמיתו של דבר רמב"ם ורמב"ן לא חלקו בדיוק על נקודה זו, וגם דברי אלבק ניתנים להבנה שונה. יתר על כן, המחלוקת איננה קוטבית. למעשה אין ספק שחלק מההלכות נגזרו מפסוקים; כך למשל חובת מילה שהצגנו לעיל. אין גם ספק שיש דרשות שהן בבחינת "אסמכתא" (כפי שהנושא מכונה בתלמוד הבבלי), או "זכר לדבר".¹⁵⁸שבת פ"ח מ"ז-פ"ט מ"ד, אבל ראו פירושנו למשניות אלו. המחלוקת במחקר ובספרות הפרשנית היא רק איזה אחוז מהדרשות הן "אסמכתא" ואיזה אחוז הן דרשות ששימשו מקור להלכה. לדעת אורבך, בתקופה הקדומה נועדה למדרש הפונקציה של הסמכת ההלכה למקרא, ואילו התפתחותה של ההלכה באותה תקופה באה בדרכים אחרות, כגון בדרך התקנה, המעשה והמנהג. לעומת זאת כהנא מניח שדווקא בתקופה הקדומה פעל והשפיע המדרש במידה רבה בתפקידו היוצר, ובתקופות המאוחרות היה עיקר תפקידו בשילובה של הלכה קיימת במקרא. כהנא¹⁵⁹כהנא, כלל ופרט. מגדיר זאת בעדינות שבמשך תקופת התנאים ("עם התפתחות ההלכה ו'השתכללותה' ") גבר המדרש המסמיך על המדרש היוצר. לדעתו המדרשים הקדומים היו בעלי היגיון נקי ושלם (מבחינה פרשנית) והיו יותר מדרשים יוצרים. לדעתנו ההבחנה הכרונולוגית אין לה כל ביסוס. היא אולי משאלת לב ראויה, אך ללא הוכחה.

לא נעסוק כאן בסקירת המחקר המודרני, אך נוסיף שחוקרים נוספים הציגו את המוסכמה שהמדרש הקדום היה קרוב יותר לפשט מאשר המדרש המאוחר. אפשר לומר שמהתלמוד הבבלי ניתן להבין שהם ראו בדרשות בסיס מובהק להלכה, אך גם מסקנה זו מבוססת בעיקר על הרטוריקה, ועל האינטנסיביות שהדיונים המדרשיים נערכים בה, ופחות על התבטאות ברורה של האמוראים. היחס אל המדרש כמדרש יוצר בא לידי ביטוי רב יותר בשלב ה"סתמא" של הגמרא ופחות מיוחס ישירות לאמוראים. בספרות המדרש הבתר־אמוראית, בעיקר במדרשי "ילמדנו", מצויה סדרת דרשות הלכתיות נוספות שאינן בתלמודים ובמדרשי ההלכה התנאיים. דרשות אלו בוודאי רק מאששות הלכות קודמות לדרשנות, הלכות שהיו ידועות כבר היטב לשואלים ולמשיבים. לאחר תקופת האמוראים דעך מדרש ההלכה, ורק לעיתים רחוקות רמב"ם ופרשנים אחרים "מחדשים"¹⁶⁰"מחדשים" במשמעות שטיעונים אלו אינם במדרשי ההלכה התנאיים או בתלמודים. ייתכן שלראשונים היו מקורות נוספים שאינם בידינו. טיעונים "מדרשיים" חדשים.

לא כאן המקום לבירור שאלה עקרונית זו במלואה, נסתפק כאן בסדרת ראיות המוכיחות שהמדרש לא יצר את ההלכה אלא להפך, נוצר ונבחר על ידי ההלכה. עם זאת חשוב היה לקדמונינו למצוא להלכה בסיס במקרא, בבחינת "אמר רבי אלעזר בן עזריה, הרי אני כבן שבעים שנה ולא זכיתי שתאמר יציאת מצרים בלילות, עד שדרשה בן זומא.." (משנה, ברכות פ"א מ"ה, הגדה של פסח). לכאורה לא זכה רבי אלעזר בן עזריה שתיאמר יציאת מצרים (פרשת ציצית, הפרשה השלישית של קריאת שמע) בקריאת שמע בערב, עד שבן זומא מצא לה דרשה. ברם, קריאת שמע כללה את פרשת ציצית זה מכבר, ורבי אלעזר אומר ש"לא זכה", כלומר לא מצא לה דרשה, עד שבן זומא מצא דרשה. הדרשה החדשה לא המציאה את ההלכה, אך עיגנה אותה. "לא זכיתי" הוא מינוח המופיע יותר מעשר פעמים במדרשי ההלכה ומשמעו שהדובר לא הצליח למצוא ראיה להלכה ידועה באחת משיטות הדרשה, ונדרש לייתור מהפסוק כדי לאשש את ההלכה.

כמו כן: "רבי יוסטא בירבי שונם בעא קומי רבי מנא, ולא עזרה תיקן שיהו קורין בתורה בשיני ובחמישי ובשבת במנחה, ומרדכי ואסתר מתקינים על מה שעזרה עתיד להתקין? אמר ליה מי שסידר את המשנה סמכה למקרא 'משפחה ומשפחה ומדינה ומדינה ועיר ועיר' " (ירושלמי, מגילה פ"א ה"א, ע ע"ב). אם כן, לפי התירוץ ההלכה שקוראים מגילה בשני ובחמישי נקבעה לפני מעשה פורים ולפני כתיבת מגילת אסתר, אבל מסדר המשנה סמך את הלכתו (תקנתו) של עזרא הסופר, הידועה זה מכבר, למקרא. הפסוק לא יצר את ההלכה אלא בעצם מהווה לה עיטור בלבד.

במהלך פירושנו אימצנו את הדעה שבדרך כלל הדרשה אינה מקור להלכה אלא פירוש המסמיך את ההלכה לכתוב (בבחינת "אסמכתא" בעלמא), או מקור השראה בלבד. עם זאת, ודאי שהלכות רבות נלמדו מהכתובים. אין כיום ספק שאכן שתי צורות הלימוד הללו היו מוכרות, ובידינו דרשות משני הסוגים.

רשימת ה"מתודות" לדרשות מופיעה בברייתא המיוחסת לרבי ישמעאל, ומצויה בפתיחת מדרש ספרא. הרשימה כוללת "מידות", שהן כלים להסקת הלכה מכתובי המקרא, כגון "פרט וכלל" וכיוצא באלו, וחלקן שיטות מחשבה שבהן לומדים מהלכה אחת על אחרת, וליתר דיוק מהלכה קדומה מוסכמת על הלכה חדשה. לשם דוגמה נציג דרשה אחת מתוספתא ביצה (פ"א ה"ה-ה"ז):

1. רבי יוסה אומר, כוי אין שוחטין אותו ביום טוב מפני שהוא ספק, ואם שחטו אין מכסין את דמו.

2. אמר רבי יוסה, ומה מילה שודאה דוחה את השבת אין ספיקה דוחה את יום טוב, כסוי הדם שאין ודאה דוחה את השבת אינו דין שלא יהא ספיקו דוחה את יום טוב?!

3. אמרו לו שופרות שבגבולין יוכיחו, שאין ודאן דוחה את השבת וספיקן דוחה את יום טוב, הן יוכיחו לכסוי הדם שאף על פי שאין ודאן דוחה את השבת שיהא ספיקו דוחה את יום טוב!

4. השיב רבי לעזר בנו של רבי ליעזר הקפר, מה למילה שאין ספיקה דוחה את יום טוב שאין ודאה דוחה את לילי יום טוב, תאמר בכסוי הדם שודאה דוחה את לילי יום טוב, הואיל וודאו דוחה את יום טוב דין הוא שיהא ספיקו דוחה את יום טוב.

בברייתא זו מובא קל וחומר של רבי יוסה ממילה (ספק מצוות מילה), שאינה דוחה יום טוב, וממנה הוא לומד את ההלכה של שחיטת כוי ביום טוב. שכן חיוב כיסוי דם של כוי הוא ספק, משום שהכוי הוא ברייה שמעמדה מסופק: ספק אם היא שייכת למין הבהמות החייבות בכיסוי דם או שהיא שייכת למין ה"חיה", הפטורה מכיסוי דם, וביום טוב אסור לכסות דם אלא במקרים שהם מצוות עשה מהתורה. על כך משיבים חכמים, ורבי אליעזר בנו של רבי אליעזר הקפר משיב לתשובה (ומקיים את הקל וחומר הראשון). המשפט האחרון הוא סיכום של העורך.

לכאורה ההלכה נלמדת מהדרשה (מהקל וחומר), אך בעצם אי אפשר לדעת מהציטוט האם ההלכה קדמה למדרש או נוצרה בעקבותיו. מי שהשיב על הקל וחומר לא אמר שיש לשנות את ההלכה אלא רק התנגד לדרשה, וגם רבי חייא, שלא הכיר את הדרשה, לא התנגד להלכה עצמה.

דוגמה אחרת מצויה במשנה בקיצור ובתוספתא באריכות:

1. שומרת יבם, בין ליבם אחד בין לשני יבמין, רבי אליעזר אומר יפר, 2. רבי יהושע אומר לאחד אבל לא לשנים, 3. רבי עקיבא אומר לא לאחד ולא לשנים. 4. אמר רבי אליעזר מה אם אשה שקנה הוא לעצמו, הרי הוא מיפר נדריה, אשה שהקנו לו מן השמים אינו דין שיפר נדריה?! (משנה, נדרים פ"י מ"ו). למרות הדרשה שאין עליה חולק (במשנה) לא חזר בו איש מהצדדים מעמדתו.

בתוספתא שם (פ"ו ה"ה-ה"ו) נמצא המשך הדיון:

את פרטי הוויכוח הסברנו בפירוש המשנה; נדגיש כאן רק שהדרשה האחרונה היא בעצם המידה הנפוצה ביותר ואיננה ברשימת י"ג המידות, והיא דיוק הפסוק. דיוק הפסוק עומד תמיד מעל לדרשות קל וחומר והיקש, גם כשהדיוק עצמו בעייתי ומוקשה. במקרה זה הדיוק הוא לשיטת רבי יהושע: יבם איננו מפר את נדרי יבימתו (לפני הייבום המלא), כשם שאיננו מקיים אותם.

האם המדרש יצר את ההלכה? במקרה זה הדיון המדרשי מתנהל במנותק מהדיון ההלכתי. דרשתו של רבי אליעזר נדחית, אך לא נאמר שהוא חזר בו מדעתו ההלכתית. ההבחנה של רבי עקיבא עומדת בניגוד למדרש האחרון, אך דעתו נותרה על כנה.

בספרות מוצגים גם לימודי קל וחומר של הבל, שנראים כאילו הם לימוד נכון ובעצם הם שטות. עצם הצגתם מראה שחכמים היו מודעים לבעייתיות שבלימוד קל וחומר.

כגון [בסוגריים רבועים הסבר שלנו]:

לימודי הקל וחומר הראשונים הם טיעונים מגוחכים של אלו שלא גלו מארץ ישראל, והם קל וחומר של הבל.

דוגמה אחרת באה ב"מסכת עריות"¹⁶³חיבור בתר־תלמודי המצוי בסוף כתב יד קופמן למסכת קידושין (סדר נשים), ובפרק דרך ארץ רבה פ"א. הציטוט לפי נוסח מסכת דרך ארץ שבמהדורת היגער (מסכתות זעירות).: "זו שאלה שאל רבי יוסי בן תדאי איש טבריא את רבן גמליאל. מה אשתי שאני מותר בה, אני אסור בבתה. אשת איש שאני אסור בה, אינו דין שאהא אסור בבתה?! אמר לו צא ופרנס לי כהן גדול, שכתוב בו 'כי אם בתולה מעמיו יקח אשה', ואני אפרנס לך כל ישראל. דבר אחר, אין דנין לעקור דבר מן התורה, ונדהו רבן גמליאל". החכם האלמוני¹⁶⁴המסכת מוסרת את שמו, אך אין בידינו כל מידע אחר עליו. האם באמת היה כבר "רבי"? מתגרה בנשיא ומציג קל וחומר שלפיו בעצם אסור להתחתן עם כל אישה. הקל וחומר הוא ללא פגם מבחינה טכנית, אך איננו הגיוני. רבן גמליאל מבין את ה"שאלה" כקריאת תיגר נגד שיטת הקל וחומר, ואכן קריאת התיגר מוצדקת. רבן גמליאל התקיף פוטר את השאלה בדרך ה"קלאסית" של נידוי, ואיננו משיב לגוף השאלה. תשובת העורך היא שקל וחומר הוא מידה שאסור שתסתור את "ההלכה" (לעקור דבר מן התורה). כלומר רק כאשר יש כבר הלכה קיימת ניתן לקיימה ולאששה בקל וחומר. זו ההגדרה של מדרש "מסמיך" (מעגן).

מצד שני הלומד מתרשם שהמדרש ההלכתי היה חשוב לחכמים והיה לו תפקיד בעיצוב ההלכה עצמה. רושם זה מתברר בעיקר מהתלמוד הבבלי (שמצידו כמובן השפיע על מחשבת ישראל לדורותיה); בתלמודה של ארץ ישראל לדרשות תפקיד מינורי יותר. ביטוי לכך מצאנו והרחבנו בו בנספח לפרק ו במסכת פסחים. שם מתואר הוויכוח בין בני בתירא והלל הזקן על הקרבת קורבן פסח בערב פסח שחל להיות בשבת. לפי נוסח התוספתא (פסחים פ"ד הי"ג) הלל הוכיח את דבריו בעזרת דרשות והסתייע בשמועה מרבותיו, וכל הטענות יחדיו שכנעו את הציבור לקבל את הלכתו שקורבן פסח דוחה שבת. הלומד מתרשם שההלכה נוצרה משילוב של הדרשות והשמועה, ללא עדיפות לאחד ממקורות הלכה אלו.

בבבלי (פסחים סו ע"א) עולה בבירור שההלכה נלמדה מהדרשות, וליתר דיוק הטיעונים המבוססים על הדרשות הם ששכנעו את בני בתירא בנכונות ההלכה ואף שכנעום למנות את הלל כ"נשיא". בירושלמי, לעומת זאת, ברור שהדרשות לא שכנעו את הציבור. לדרשות הייתה תשובה (בעינינו תשובה טובה ביותר), אך מה ששכנע את הציבור הוא אמירתו של הלל "יבוא עלי כך שמעתי משמעיה ואבטליון" (ירושלמי, פסחים פ"ו ה"א, לג ע"א). אדרבה, הדרשות שהלל מביא נפסלות בטיעון עקרוני שדרשות כאלה (מתודות דרשות אלו) אינן לגיטימיות ליצירת הלכה:

1. גזירה שוה שאמרת, שאין אדם דן גזירה שוה מעצמו. רבי יוסי בירבי בון אמר בשם רבי אבא בר ממל, אם בא אדם לדין אחר גזירה שוה מעצמו, עושה את השרץ מטמא באהל ואת המת מטמא בכעדשה. דו דרש 'בגד עור''בגד עור' לגזירה שוה..

2. רבי יוסה בירבי בון בשם רבי בא בר ממל, אדם דן גזירה שוה לקיים תלמודו ואין אדם דן גזירה שוה לבטל תלמודו.

3. רבי יוסי בירבי בון בשם רבי בא בר ממל, אדם דן קל וחומר לעצמו ואין אדם דן גזירה שוה לעצמו, לפיכך משיבין מקל וחומר ואין משיבין מגזירה שוה (שם).

כמו כן: "אמר רבי בון בר חייה, כל מדרש שאת דורש ושובר מדרש ראשון אין זה מדרש" (ירושלמי, שביעית פ"ח ה"א, לז ע"ד). ברוח זו מאשר רבי אליעזר לתלמידו: "אמר לו רבי יהודה בן בתירא, אלמד בו? אמר לו, אם לקיים דברי חכמים – הין.. אמר לו חכם גדול אתה, שקיימת דברי חכמים" (משנה, נגעים פ"ט מ"ג; פי"א מ"ז ומקבילות). רבי יהודה רוצה להציע מדרש הלכה והרב מוכן לשמוע דרשה, ובלבד שתתאים להלכה הידועה זה מכבר. חוכמת הדרש היא אישור הידוע. אם כן, המדרש הוא משני להלכה שנקבעה ללא קשר אליו.

כמו כן: "בו ביום דרש רבי עקיבא: 'וכל כלי חרש אשר יפול מהם אל תוכו כל אשר בתוכו יטמא', אינו אומר טמא אלא יטמא, לטמא אחרים. לימד על ככר שני שמטמא את השלישי. אמר רבי יהושע, מי יגלה עפר מעיניך רבן יוחנן בן זכאי, שהיית אומר עתיד דור אחר לטהר ככר שלישי, שאין לו מקרא מן התורה, שהוא טמא, והלא עקיבא תלמידך מביא לו מקרא מן התורה שהוא טמא, שנאמר 'כל אשר בתוכו יטמא' " (משנה, סוטה פ"ה מ"ב). מתברר אפוא שרבי עקיבא הכיר את ההלכה שאוכל שני מטמא אוכל שלישי. זו הלכה קדומה שרבי עקיבא מכיר, ומוצא לה בדיעבד מקור. במקרה זה הדרשה אפילו הגיונית ונשמעת כפשט אפשרי של הכתוב, כפי שאומר רבי יהושע: בהיעדר דרשה – ההלכה מעט רעועה אך עדיין קיימת. הדרשה מעגנת את ההלכה בתורה ומאדירה את סמכותה, אך איננה יוצרת את ההלכה. כך גם במדרש המאוחר: "דבר אחר משפטי ה'אמת. אימתי הן אמת. כשאדם דורשן מאליו ומסכים ל'אמת' " (משנת רבי אליעזר, פרשה יג, עמ' 252 סד ע"א). ה"אמת" היא ההלכה שנקבעה, ההלכה קדמה לדרשה. מבחן הדרשה הוא בכך שהיא מובילה ל"אמת".

ואכן בספרות חז"ל קיימת שורת מגבלות על הדרשות. כמה מהן מנינו לעיל (אין אדם דן גזרה שווה מדעתו וכו').¹⁶⁵ראו עוד חרל"פ, גזרה שווה; רבינוביץ, על דברי סופרים, וראו פרידמן, תוספת שביעית. מגבלות נוספות צצות בבחינת "יש מאין" במשניות אחרות, כגון:

רבי עקיבא מציע קל וחומר תקני לחלוטין (3), ורבי אליעזר משיב בוודאות (4) "אין דנין כאן מקל וחומר". מדוע לא? על כך אין הסבר. גם רבי יהושע מאשר את הקל וחומר, אך קובע שהוא נדחה מפני ה"הלכה". כלומר לקל וחומר אין תוקף. אם כן מה תפקידו? רבי עקיבא התלמיד מנסה להשתמש בו, אך כנראה קל וחומר הוא כלי עבודה שמטרתו לעטר הלכה קיימת, לא ליצור הלכה ולא לסתור הלכה.¹⁶⁷בדרשה אחרת דווקא רבי עקיבא מתנגד לדרשת היקש של רבי אליעזר: "אמר לו רבי עקיבא, רבי! אתה דן אפשר משאי אפשר" (ספרא מצורע, פרק י ה"ה, נה ע"ג).

כמו כן משנה יבמות פ"ח מ"ג [בסוגריים הסברים שלנו]:

לרבי שמעון יש דרשה, חכמים אינם מתרשמים ממנה ואף מבררים אם דבריו הם "הלכה". מתברר שההלכה קדמה וקיימת, ועכשיו הדרשה כבר משנית. מקבלים אותה אף על פי שיש לה תשובה. כמובן בספרות הפרשנית יש ניסיונות תשובה, אך כאמור מבחינת המשנה הם מאמץ מיותר.

בדומה לכך, במשנת פסחים פ"ו מ"ב:

רבי אליעזר מציע קל וחומר (1), רבי יהושע דוחה אותו (2), רבי אליעזר מתנגד לדחייה משום שאין דנים רשות ממצווה (3). זה טיעון הנובע מההיגיון (בעיני רבי אליעזר), ההופך כמעט כל קל וחומר לבעייתי. לאחר מכן מציעים רבי אליעזר ורבי עקיבא לימודי קל וחומר הפוכים, כמו בדו־קרב חרבות (6-4). רבי אליעזר מוכיח את עמדתו (ודוחה את הקל וחומר של רבי עקיבא) מדיוק בפסוק (7), ורבי עקיבא דוחה את הדיוק בטיעון שאין מועד מדויק לשחיטת רשות בחג. לבסוף רבי עקיבא מציע כלל הגיוני, שבעצם מאיין את כל הדרשות.

לפנינו דרשה של חילוף, כלומר אחד האמוראים לומד את דינו של א' מדינו של ב', ותנא אחר לומר ההפך, מדינו של ב' את דינו של א'. דרך טיעון זו מצויה במדרשי הלכה רבים, אך כבר בתוספתא (טבול יום פ"א ה"ח-ה"ט) ובמשנה פסחים פ"ו ה"ב שציטטנו.

הגבלה אחרת ללימוד גזרה שווה באה לידי ביטוי במחלוקת קדומה נוספת: "אמרו להן בית הלל, אנו דנין טומאת שבעה מטומאת שבעה, ואתם דנין טומאת שבעה מטומאת ערב. מוטב לדון טומאת שבעה מטומאת שבעה, מלדון טומאת שבעה מטומאת ערב" (תוספתא, אהלות פט"ו ה"ט, עמ' 613). אם כן, יש היגיון מסוים הקובע מתי מותר ללמוד גזרה שווה. כמובן בית שמאי לא השתכנעו מנימוק זה.

סוג אחר של טיעונים מצמצם את כוח המדרש. אחד מהם הוא הכלל "דיו לבא מן הדין (מה שנלמד מקל וחומר) להיות כנדון". בכלל זה נדון בפירושנו למשנה בבא קמא פ"ב מ"ה; נדה פ"ד מ"ו, ולעוד משניות רבות. או הכלל אין עונשים מן הדין (מקל וחומר). כל אלו מגבלות על התובנות אותן מותר להסיק מדרך לימוד זאת.

לעיתים הדרשות ממש תמוהות, ואין להסבירן אלא בטיעון שההלכה כבר ידועה מראש ותפקיד הדרשה הוא רק לשמש כעיטור ספרותי. כגון:

רבי יונתן מציע היקש (1), ההיקש נדחה (2) והוא מציע לדחות את הדחייה (3). לאחר מכן הטיעון האחרון נדחה (4), ובסופו של דבר מה שמאשש את עמדת רבי יונתן הוא דיוק מהפסוק "מקרא קדש".

לפי קל וחומר זה (1) גם יום ראשון אסור במלאכה: מה שבת שאין קדושה לפניה ולאחריה אסורה במלאכה, יום ראשון שיש קדושה לפניו אינו דין שיהא אסור במלאכה? וכן יום שישי. כל הניסיון ללמוד משבת על חול המועד בעייתי, שכן בשבת יש איסור מלאכה מהתורה, מה שאין כן בחול המועד. בסופו של דבר אין מחלוקת: שני התנאים מסכימים על ההלכה וחולקים מה הפסוק המאשש (ומעטר) אותה.

לפי עריכת הקטע, הכלל המשפטי הוא הנימוק הסופי המעצב את ההלכה, וכל הדרשות נדחות. המצב של חילוף קל וחומר (משפטים 6-5) מעניין – זו טכניקה שבעצם מציגה את הקל וחומר במלוא חולשתו.

במקרים רבים המקורות מציגים טיעונים של מתודות דרשניות (פרט וכלל, גזרה שווה, קל וחומר [דין]) ודוחים אותם מדיוק בפסוק. דיוק בפסוק הוא כלי עבודה שכוחו רב ודוחה דרכי לימוד אחרות (משנה, סוטה פ"ו מ"ג; שבועות פ"ג מ"ו – נשבע לבטל את המצווה – ועוד הרבה).

הטיעונים האחרונים מביאים אותנו לבעיה נוספת. בדיקה כוללת של עולם הדרשות מביאה את הלומד למסקנה כפולה. ראשית, הדרשות מצביעות על תחכום לשוני רב, בקיאות מופלאת בתנ"ך והבנה לשונית מרשימה. מבחינה זו הן עולות בהרבה על הדרשות של המקבילות הנוצריות של אבות הכנסייה. עם זאת, בסך הכולל קשה מאוד לקבל את כל הדרשות כפרשנות הוגנת. לעיתים קרובות חכמים לומדים מאותה מילה הלכה והיפוכה, או שני תנאים המפרשים באופן שונה לחלוטין אותה מילה. כך למשל המילה "איש" במקרא מובילה לדרשה: "אין לי אלא איש, אשה מנין?". כלומר איש משמעו רק גברים, אך נשים נכללות בזכות לימוד (דיוק) אחר מהפסוק. לעיתים "איש – לרבות אשה", ולעיתים "איש – להוציא אשה".¹⁶⁸הוכשטיין־קמבל וספראי, הדרה והכללה.

לשם דוגמה נבחן דרשה שגרתית למדי. הפסוק אומר על השומר "ואם גנב יגנב מעמו ישלם לבעליו" (שמות כ"ב, יא). על כך אומר הדרשן: "ואם גנוב יגנב. אין לי אלא גנבה, אבדה מנין, הרי אתה דן, הואיל וגנבה חסרון שמירה ואבדה חסרון שמירה, אם למדת על גנבה שהוא חייב עליה לשלם, אף אבדה יהא חייב לשלם. אם גנוב יגנב, רבי יוסי הגלילי אומר להביא את האבידה" (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים - מסכתא דנזיקין, פרשה טז, עמ' 305; בבלי, בבא מציעא צד ע"א). הטיעון שגנבה כאבדה מעורר תמיהה (בלשון המעטה): מצד אחד באבדה השומר אשם יותר מבגנבה,¹⁶⁹במכילתא דרשב"י נלמד דין אבדה בקל וחומר מגנבה (עמ' 206), וכן בירושלמי שבועות (פ"ח ה"א, לח ע"ב), ובבבלי (בבא מציעא צד ע"ב) דרשה זו של המכילתא דרשב"י והירושלמי מוצגת בשם "במערבא אמרי". ומצד שני בתנאים שבהם הבהמה אמורה לרעות בשדה ללא השגחה¹⁷⁰טיעון זה הוסבר, על רקע הכפר המסורתי, במבוא למסכת בבא מציעא. אבדה היא כמעט "כוח עליון", ואילו גנבה היא תוצאה של שמירה לא טובה על הבהמה בבית השומר. על כל פנים גנבה שונה מאבדה, והטיעון שבשניהם יש "חסרון שמירה" ניתן להפרכה בקלות, ומצד שני רבי יוסי לומד את ההלכה מכפל הלשון "גנב יגנב". כל המכיר את סגנון המקרא מבחין שצורה כפולה זו היא שגרה לשונית. ואכן שגרה זו לעיתים שימשה מקור לדרשה ולעיתים לאנוצלה, וחכמים הניחו שזה הסגנון של התורה. הבבלי שציינו (בבא מציעא צד ע"ב; ברכות לא ע"ב ועוד הרבה)¹⁷¹המקור התנאי בספרי במדבר, קיב, עמ' 121. רואה בשתי גישות אלו מחלוקת תנאית. ברם, מבחינה פרשנית ברור שהסגנון הכפול (גנב יגנב, הלך ילך וכו') חוזר בנביאים ובכתובים, וברור שאין הוא נועד ללימוד הלכות נוספות, אלא הוא סגנון שגרתי של לשון המקרא. בעיה פרשנית זו העסיקה את הפרשנים המסורתיים וחלק מהחוקרים בני זמננו.

מלבי"ם כתב את פירושו החשוב לתורה במטרה להוכיח שדרשות הכתוב הן עומק הפשט. אנו הכותבים חייבים להודות שלא השתכנענו מחלק מ"פשטות" אלו. הבעיה העיקרית היא שמלבי"ם הסביר את הדרשות בתלמוד הבבלי, ולעיתים קרובות בספרות המקבילה (ירושלמי, מדרשי ההלכה) מצויות דרשות אחרות לאותם פסוקים, כך שאם עומק הפשט הוא כדרשה אחת בבבלי הוא איננו כדרשה אחרת החולקת עליה. לעיתים אפשר לראות בדרשות בעיה פרשנית (כגון במחלוקת בית שמאי ובית הלל על קריאת שמע, אשר לה ציינו לעיל), אך לעיתים קרובות קשה לנו לקבל את המחלוקת ההלכתית כמחלוקת פרשנית.

גם במחקר המודרני היו שהילכו בדרכו של מלבי"ם, והסבירו בהרחבה את דרשות הכתובים כדיון פרשני. בדור האחרון בלט בדרך זו חברנו אהרן שמש.¹⁷²ראו למשל שמש, כמה מיתות; שמש, מיתות, ועוד.

עבור חוקר דתי, בעיית "הדרשות והפרשנות" שהצגנו מהווה בעיה מחקרית ודתית. חוקרים דתיים חייבים לעצמם הסבר לדרשות, הסבר כזה שיקבל ויסביר את ההיגיון שבקביעת ההלכה. אם הדרשות יצרו את ההלכה הרי שהדרשות צריכות להיות לא רק אפשריות אלא הכרחיות, אחרת כיצד תוסבר ותוצדק ההכרעה ההלכתית? יתר על כן, אם שתי דעות פרשניות מבוססות על דרשות, לשתיהן צריכה להיות סביבה פרשנית ברורה. כמו כן, אם לאותה הלכה שתי דרשות (כמו בדוגמה שהובאה לעיל מדיני שומרים), הרי שתי הדרשות צריכות להיות הגיוניות. דוד הלבני, חוקר תלמוד ביקורתי ביותר אך בעל זהות דתית ברורה, התקשה גם הוא במערך זה וכתב ספר שמטרתו להצדיק את הדרשות כפשט.¹⁷³הלבני, הצדקת החוק. בדרך זו מהלכים לא מעט חוקרים בני זמננו. ראו בויארין, מדרש, בעיקר עמ' 38-1, וביבליוגרפיה שם. ספר זה זכה לביקורת נוקבת של אבי שגיא,¹⁷⁴שגיא, פשט ודרש; שגיא, הרהורים. שביקר בצדק את הלוגיקה שמאחורי טיעוניו של הלבני.

חוקרים שאינם דתיים התקשו פחות בבעיה הפרשנית. מבחינתם הדרשות הן ההיגיון של חכמים או ה"רטוריקה" של חכמים. העובדה ש"היגיון" זה נראה בעינינו מוקשה, או תמוה, איננו מהווה עבורם כל קושי.

כאמור, דרך ההסבר שאותה נקטנו עוקפת את כל הבעיה. הדרשות לא יצרו את ההלכה אלא הן הרטוריקה החיצונית שלה, הן באו להסביר בדיעבד את ההלכה, לקשור אותה למקרא, למצוא לה "שורש" במקרא, ותו לא. אנו נוקטים דרך זו לא מסיבות אפולוגטיות או תאולוגיות אלא משום שזו דרכנו הפרשנית. אנו מודעים לכך שניתן לחשוד שאימצנו את דרך ההסבר שנקטנו מסיבות תאולוגיות־אפולגטיות. ולא היא. זו פרשנות טהורה בלבד. אמת ונכון שהתלמוד הבבלי, ואולי גם הפרשנות הקלאסית (רמב"ם ואחרים) ראו בדרשות "הלכות דאורייתא", אך אנו מהלכים בדרכנו הפרשנית. נזכור גם שהמונחים "דאורייתא" ו"דרבנן" אינם – לדעתנו – הגדרות כרונולוגיות, אלא הגדרות של חשיבות ההלכה.¹⁷⁵גילת, מושגים; דה פריס, המושגים.

זאת ועוד. גם בספרות הפרשנית הדברים אינם כל כך פשוטים. הגדרת רמב"ם שהדרשות הן "דאורייתא" אינה מקובלת על הכול; רמב"ן, למשל, חולק על כך,¹⁷⁶וולף, מחלוקת; רבינוביץ, על דברי סופרים, בהרחבה; קסירר וגליקסברג, דרשות. בין הפרשנים המסורתיים בולטת דעתו של הרב הרצוג (ראו האסמכתאות אצל קסירר וגליקסברג, שם), שראה בדרשות סיוע להלכה קיימת בלבד. ובעקבותיו פרשנים נוספים. גם ההגדרה שהתלמוד הבבלי ראה בדרשות בסיס הלכתי, וההסבר שהדרשות יצרו את ההלכה, ניתנים לבדיקה נוספת: האם אכן הדרשה היא הבסיס, או שזו רק רטוריקה המפריזה בחלקו של המדרש. המדרש חשוב לקישור בין תורה שבעל פה לתורה שבכתב, אך יש גם תורה שבעל פה, שאיננה רק תוצאה מדברי התורה אלא מסורת עצמאית, או דברי חכמים מהבנתם ורוחב דעתם.

הדרך הפרשנית שאנו מציעים איננה חידוש שלנו אלא היא באה בעקבות חוקרים קודמים, ואף פרשנים קדומים.

הלכה – זו שבמשנה וזו שבקבצים האחרים – בראייה כוללת יסודה בדברי המקרא ובציוויים שבמקרא. הלכות השבת יסודן במקראות המזכירים את קדושת השבת ובציווי "זכור את יום השבת לקדשו" ואיסור המלאכה בשבת. הלכות ברכות ותפילה יסודן בדברי התורה והנביאים על ההכרה בה' כבורא עולם ומנהיגו, בהכרה בה' כאל רחום וחנון הנענה לאדם ולתחנוניו. אולם כל ההלכות המרובות על הברכות והתפילות – כיצד ומתי יש לברך, אילו ברכות יש לברך, כמה ברכות יש לומר בברכת המזון, מתי יש לברך ברכה אחת ומתי שלוש וארבע ברכות, מתי וכיצד מזמנים לברכת המזון – ברובן אינן נלמדות ממדרש ההלכה של המקראות, לא בדרכי הדרש ולא כאסמכתאות בעלמא, ולא כ"זכר לדבר". הדבר מוברר במיוחד בהלכות שבת המרובות שבמשנת שבת ובקובצי ההלכה האחרים.

הברכות ברובן הגדול, על כל פרטיהן ופרטי פרטיהן, אינן נלמדות לא במישרין ולא בעקיפין מן המקראות. אומנם המקראות בתורה ובנביאים על השבת מרובים; הם מצווים על שמירת השבת, מדגישים את קדושת השבת ומבליטים את השבת כאות הברית בין ה' לישראל, אך מהלכות שבת לא נזכרו בתורה אלא איסור המלאכה בכללה, והאיסור "לא תבערו אש בכל מֹשבֹתיכם ביום השבת" (שמות ל"ה, ג). עוד נזכר בתורה ש"אל יצא איש ממקֹמו" (שם ט"ז, כט). ההלכות המרובות על המלאכות בשבת, טיבן, שיעורן ודרך ביצוען כמעט אינן נדרשות מן המקראות בכל צורה שהיא. במידה מסוימת כך הם פני הדברים בכל ההלכות במשנה, החל ממסכת ברכות וכלה במסכת עוקצין, וכך הם פני הדברים אף בהלכות שנאמר עליהן במשנה ש"יש להן על מי שיסמכו" (חגיגה פ"א מ"ח).¹⁷⁷"על מה שיסמכו" משמעו שבתחום זה יש הלכות רבות שיש להן בסיס בדרשת הכתובים. ראו דברינו בפירושנו לאותה משנה.

כללו של דבר – רק חלק זעום ביותר מסך כל ההלכות, במשנה בפרט ובהלכה בכלל, מוצע להן מקור בדרשת כתובים. אם אנו מקבלים שהדרשה הייתה הבסיס להלכה, הרי שלרוב ההלכות שבתורה שבעל פה אין בסיס, ומאידך גיסא כללי ההיגיון שחז"ל מציעים נמצאו מיותרים.

אומנם ספרות חז"ל מציגה את עצמה, בדרך כלל, כפרשנות או כשחזור של מה שניתן למשה מסיני, אך גם בספרות חז"ל יש ביטוי לכך שהם הבינו שהלכותיהם אינם רק פרשנות או המשך אלא יש בהם פיתוח של ממש.¹⁷⁸ביטוי לכך יש במדרש תנא דבי אליהו זוטא: "פעם אחת הייתי מהלך בדרך ומצאני אדם אחד, ובא אלי בדרך מינות, ויש בו מקרא ואין בו משנה. אמר לי, מקרא ניתן לנו מהר סיני, משנה לא ניתן לנו מהר סיני, ואמרתי לו, בני, והלא מקרא ומשנה מפי הגבורה נאמרו, ומה בין מקרא למשנה? משלו משל, למה הדבר דומה, למלך בשר ודם שהיה לו שני עבדים, והיה אוהבן אהבה גמורה, ונתן לזה קב חיטין ולזה קב חיטין, לזה אגודה של פשתן ולזה אגודה של פשתן. הפקח שבהן מה עשה, נטל את הפשתן וארגו מפה, ונטל את החיטין ועשאן סולת, ביררה טחנה, ולשה ואפה, וסידרה על גבי השלחן, ופרס עליה מפה, והניחה עד שלא בא המלך. והטפש שבהן לא עשה ולא כלום. לימים בא המלך בתוך ביתו ואמר להן, בניי – הביאו לי מה שנתתי לכם. אחד הוציא את [פת] הסולת על גבי השלחן ומפה פרוסה עליו, ואחד הוציא את החיטין בקופה, ואגודה של פשתן עליהן. אוי לה לאותה בושה, אוי לה לאותה כלימה" (פרשה ב, עמ' 171). אם כן, הטיפש משמר את מה שקיבל ואילו הפיקח מפתח את דברי התורה. ניסוח זה הוא המשך של מדרש אחר המדגים כיצד מתבצע פיתוח ההלכה: "בא חבירו וישב כנגדו, אף בזה יש בו מקרא ואין בו משנה. אמרתי לו, בני רחיצת ידים מן התורה! אמר לי, רבי לא נאמרה לנו מהר סיני. אמרתי לו, בני דברים הרבה יש לנו וחמורין הן, ולא צרך הכתוב לאמרן, לפיכך הטילן על ישראל. אמר הן יבדילו אותן, כדי להרבות את שכרן. מנין, תדע לך שכן, כשהיו ישראל במדבר וסבובים במדבר אמר לו הקב"ה למשה 'לך אל העם וקדשתם' וגו' (שמות י"ט, י), ושנו חכמים (במשנה) 'וקדשתם בטבילה', ולמדנו רחיצת ידים מן התורה ממשה ואהרן ובניו, שנאמר 'וידבר ה' וגו' ועשית כיור נחשת [וגו'] ורחצו ממנו משה וגו', בבואם אל אהל מועד' וגו' (שמות ל' יז עד כ), אבל בישראל מהו אומר, 'והתקדשתם והייתם קדושים' (ויקרא יא מד), מיכן היה רבן גמליאל אוכל חולין בטהרה. אמרו, לא לכהנים בלבד ניתנה קדושה, אלא לכהנים וללוים ולישראל כולן, שנאמר 'וידבר ה' וגו' דבר אל עדת בני ישראל ואמרת אליהם קדושים' וגו' (ויקרא יט א וב), מיכן אמרו, כל המזלזל ברחיצת ידים סימן רע לו." (תנא דבי אליהו, טז, עמ' 72). אם כן, נטילת ידיים אינה כתובה בתורה בכוונה כדי לתת לישראל שכר על שייצרו הלכה זו. הבסיס להלכה הוא מקראי בחלקו, והוא מורכב מטיעונים אלו:
א. כוהנים הצטוו על נטילת ידיים ורגליים. ב. כוהנים הצטוו על טהרה. ג. חכמים החליטו שראוי שטהרה תחול על ישראל (לא כחובה). ד. לפיכך גם ישראל צריכים ליטול ידיים (אם כי בצורה אחרת מכוהנים). עבור החכם בסיס זה נקרא "נטילת ידיים מן התורה". דוגמאות נוספות לתפיסה זו מצויות במדרש שם. על הרקע למדרש ראו במבואות למסכת ברכות ולמסכת ידים, ובנספח למסכת ידים.

במהלך פירושנו אנו חותרים למצוא את ההנמקות החברתיות של ההלכות. לעיתים, גם אם לא הבנו את ההנמקות החברתיות, הרי שנוכל להבין לפחות את התוצאות החברתיות של ההלכות, אף על פי שאולי היו בלתי מודעות ובלתי מתוכננות. ההנמקות החברתיות הן לעיתים מפורשות ולעיתים סמויות. כאן כמובן ישאל השואל, ובעיקר הלומד המסורתי, מה הביטחון שאכן לשיקול החברתי היה משקל. נפתח בכך שלעיתים ההבדלים החברתיים מפורשים, כך שברור שהנמקות חברתיות הן לא רק לגיטימיות אלא הן הן עמוד השדרה ההלכתי. זאת בניגוד לתיאורו של הרב סולובייצ'יק את "איש ההלכה". לפי תיאורו יוצרי ההלכה חיים להם במקלט חסין השפעות חיצוניות. הם דנים בהלכה ברמה המופשטת של ה"אמת", ורק בשלב שני, לאחר שנקבעה המדיניות ההלכתית, החכמים יוצאים אל השמש הבוהקת של המציאות ומתאימים את ההלכה לתנאי המציאות. לדעתנו לא כך היה בתקופת המשנה והתלמוד (ברמה ההיסטורית),¹⁷⁹איננו מביעים את דעתנו כיצד למדו חכמי וולוז'ין (ובעיקר רבי חיים מוולוז'ין), שעבור הרב סולובייצ'יק הם ההתגלמות של "איש ההלכה". בתחום היסטורי זה נאמנה עלינו עדותו של הרב החשוב שהוא עצמו מבית וולוז'ין. אנו מביעים את דעתנו רק על תקופת המשנה והתלמוד. ואף לא צריך להיות כך (ברמה התאולוגית־פילוסופית, ואפילו ברמה המשפטית).

בספרות הלא־מחקרית בדרך כלל נבחרת כדוגמה להלכה חברתית הלכת פרוזבול. גם לה הסבר משפטי, אך הנמקה חברתית ברורה (משנה, שביעית פ"י מ"ג, וראו פירושנו לה). הלכה זו היא תקנה יוצאת דופן שכמוה יש עוד מעט הלכות חריגות, ולכן אנו נמנעים מלהשתמש בה כדוגמה לשילוב מגמות חברתיות בעיצוב ההלכה. עם זאת, זו דוגמה טובה לשילוב בין הפן המשפטי והפן החברתי. הצורך החברתי שזיהה הלל (לאפשר הלוואות ערב שמיטה) איננו מספיק כדי לייצר שינוי מדין תורה. השינוי התאפשר משום שהוא לווה בפתרון משפטי. הלל אימץ את הפתרון המשפטי של "מוסר שטרותיו לבית דין", הרחיב אותו, פישט את הפרוצדורה והפך אותו לפרוצדורה סמלית,¹⁸⁰ראו פירושנו למשנה זו, וראו גם הנשקה, פרוזבול. מדבריו ניתן להתרשם שהפתרון המשפטי היה העיקר, וראו עוד ביגמן, פרוזבול. וכך נוצר שינוי גדול בהלכה.

בדוגמאות להלן איננו מדברים על שינויים בהלכה אלא על עיצוב ההלכה מלכתחילה, בהלכות שבהן אין דין תורה ומסוּרות היו לשיקול דעתם של חכמים.

דוגמה לכך תשמשנה הלכות מספר. כך למשל במשנה שבת פ"ו מ"ד. במשנה זו קיימת מחלוקת על יציאה בכלי נשק בשבת. רבי אליעזר מתיר לטלטל בשבת כלי נשק בנימוק חברתי ברור: "רבי אליעזר אומר: תכשיטין הן לו", ולכן מותר לצאת בהם בשבת. מחלוקת זו מדגימה ניגודי גישות לאומיות וחברתיות, ונובעת מהן. לדעת רבי מאיר (סתם המשנה) כלי הנשק הם בגדר משא, ועל כן אסור לצאת בהם בשבת. רבי אליעזר מבטא גישה חברתית הרואה בנשק תכשיט המסמל גבריות. יש חברות שבהן האיש אינו יוצא מפתח ביתו בלא נשקו, כאילו הרחוב הוא שדה קרב תמידי. נשיאת הנשק בחברות הללו אינה נעשית מסיבות ביטחוניות דווקא, היא לא נועדה לקידום פני סכנה אפשרית, אלא לבטא תפיסה חברתית בדבר מהות הגבר ותפקידו בחברה. רבי אליעזר היה משרידי בית שמאי, וידוע שבסוף ימי בית שני נקטו תלמידי בית שמאי עמדה קנאית: אלעזר בן חנניה, מראשי הקנאים, מזוהה עם חנניה בן חזקיה איש גרון, ממנהיגי בית שמאי.¹⁸¹ראו פירושנו לשבת פ"א מ"ד; בן שלום, בית שמאי. על כן מתבקשת הטענה שעמדתו החברתית של רבי אליעזר היא עמדה מובנית של בית שמאי, שנקטו מדיניות חברתית־דתית של ניציות וקרביות. אלא שהמחלוקת אינה רק חברתית, כפי שראינו בפירושנו למשנה זו. במשניות הקודמות שם, רבי אליעזר מקל בעניין היציאה בתכשיטים בשבת בכלל, בעוד שחכמים מחמירים בכך. עמדתו המנוגדת לעמדת חכמים בשאלת היציאה בכלי נשק בשבת משקפת גם הבדל לאומי וחברתי בינו לבין חכמים, אך נשענת גם על תפיסתו ההלכתית הצרופה, שאיננה מושפעת מעמדותיו הלאומיות.

דוגמה שנייה היא המחלוקת של בית שמאי ובית הלל האם קריאת שמע של ערבית צריכה להיערך בשכיבה בערב ובעמידה בבוקר (בית שמאי), או בזמן ההליכה לישון ובזמן הקימה (משנה, ברכות פ"א מ"ג). ניתן לפרש שהמחלוקת היא פרשנית־דרשנית: האם "בשכבך ובקומך" משמעם תיאור עובדתי או תיאור זמן, אך להלכה זו גם משמעות חברתית שאי אפשר שהתנאים הקדומים התעלמו ממנה. דברי בית שמאי שוללים עריכת קריאת שמע בבית הכנסת. קריאת שמע נעשית (צריכה להיערך) רק בבית הפרטי, במיטה האישית, ואילו דברי בית הלל מאפשרים עריכת מעמד של קריאת שמע בבית הכנסת. אי אפשר להניח שחכמים לא היו מודעים למשמעות החברתית האדירה של החלטתם. בימי בית שמאי ובית הלל בית הכנסת מצוי בשלבי היווסדות, תפילת ערבית עדיין אין לה מעמד, וקריאת שמע בערב בציבור יוצרת חברה בעלת אופי שונה מקהילה שבה קריאת שמע היא תפילה פרטית. אף אם לא כולם הלכו לבית הכנסת, הרי שעצם קיומה של התכנסות בערב בכל יום יש לה משמעות.

במבוא למסכת קידושין עסקנו, בעקבות אחרים, בניסיון למצוא קווים חברתיים שונים בין בית שמאי לבית הלל. כך למשל בית שמאי מצדדים בגישה "תאוצנטרית" (האל במרכז) ובית הלל בגישה אנתרופוצנטרית (האדם המאמין במרכז). גישה "תאוצנטרית" משמעה שהאדם נועד בעיקר לעבודת האל ועבודת האל היא המרכז של פעילותו, ואילו גישה "אנתרופוצנטרית" רואה באדם את נזר הבריאה ומכירה בצורכי הקיום שלו כצרכים דתיים. בית שמאי אובחנו כיותר קנאים מבחינה פוליטית, ויותר דואגים לכבוד האישה מאשר בית הלל. ההבחנות הללו אינן מסבירות את כל המחלוקות, אך הן מסבירות חלק מהן.

אחת הדרכים לגילוין של תפיסות רקע חברתיות היא בחינתן של הכרעות רבות. לכל אחת מההכרעות סיבה משלה, אך צירוף ההכרעות יוצר תפיסה חברתית ומגלה עמדה חברתית מוקדמת.

דוגמה אחרת היא מערכת היחסים בין עמי הארץ והמקדש. עם הארץ נאמן על הקודש, אך איננו נאמן על התרומה. באופן מפתיע חכמים מעניקים מהימנות לעמי הארץ בכל הקשור לטהרת הקודש ולמקדש. ההסבר לכך הוא חברתי בעליל: "אמר רבי נחמיה, מפני מה הכל נאמנין על החטאת ואין הכל נאמנין על הקודש ולא על התרומה? שלא יהא כל אחד אומר הריני בונה מזבח לעצמי, הריני שורף פרה לעצמי" (תוספתא, חגיגה פ"ג הי"ט). אם כן החשש הוא מפילוג לאומי, וממידור עמי הארצות מהמקדש. במבוא למסכת חגיגה הרחבנו בעניין זה. ראינו בשיקול זה תפיסה לאומית שרק תנאי המציאות מסבירים אותה.

בדרך זו (של חשש מפילוג ומתיחות חברתית) הסברנו גם כמה הלכות אחרות, כגון זו שאתרוג דמאי כשר (לכתחילה – סוכה פ"ג מ"י), ו"מערבין בדמאי" (דמאי פ"א מ"ד; עירובין פ"ג מ"ב), ולכן גם מאכילים את העניים דמאי (דמאי פ"ג מ"א). לכל ההלכות הללו (השנויות במחלוקת) יש גם הסבר משפטי מפולפל. בפירוש המשנה ראינו שההסבר קשה, ולמעשה הנתיב המשפטי הוא "חסר מוצא", כלומר אין בו הסבר להלכה. לעומת זאת ההסבר החברתי ברור – רצון שגם עמי הארץ (הציבור הרחב), האוכלים דמאי, יוכלו וירצו להשתתף במצווה.

דוגמה אחרת לשיקול חברתי היא עמדתם המפתיעה של בית שמאי במשנה במסכת עדיות פ"א מי"ד:

עמדתם של בית שמאי לכאורה אבסורדית מבחינה הלכתית. כלי החרס עצמו טמא אך תוכנו טהור, ובית שמאי מסבירים שהאוכלים נועדו לבעל הכלי, והוא עם הארץ וממילא איננו שומר על טהרה. על כן אין כל ערך להכרזה שהאוכל טמא, זו רק הכרזה מרגיזה. אבל הכלי נועד לשימוש חוזר לכלל הציבור, ואם יוכרז כטהור ישתמשו בו גם חברים כאילו היה טהור, ויש להקפיד לא להכשילם. ערכו של הנימוק החברתי מתואר בצורה סיפורית כיצד הבין רבי יהושע (שהוא מבית הלל) את הנימוק החברתי, והודה בו (תוספתא, אהלות פ"ה הי"א, עמ' 603). בבבלי (חגיגה כב ע"ב) יש תוספת ציורית: "מיד הלך רבי יהושע ונשתטח על קברי בית שמאי, אמר: נעניתי לכם עצמות בית שמאי, ומה סתומות שלכם כך – מפורשות על אחת כמה וכמה. אמרו: כל ימיו הושחרו שיניו מפני תעניותיו".

ברור אפוא שחכמים לא היו נעדרי חוש חברתי. לפחות לחלק מההלכות בתחומים שונים ומרוחקים נימוק חברתי מרכזי. הנימוק החברתי לא יכול כמובן לעמוד מול דבר תורה, או מול הלכה מקובלת, אך כוחו רב בתחומים רבים.

עם כל זאת, למרבית ההכרעות ההלכתיות והמחלוקות בדינים ש"בין אדם למקום" לא זיהינו גישה חברתית מובטחת. לעומת זאת בדיני ממונות ההטיות החברתיות רבות יותר, וניתחנו אותן במבוא למסכת נזיקין. כך למשל בדיני מזיק וניזק המגמות חברתיות מוצנעות וההיבט המשפטי קובע את ההלכה (מי אשם, על מי האחריות), אך בדיני מכירה ניתנת עדיפות לחקלאי הקטן, והדבר בא לידי ביטוי בדיני אונאה וכן בדיני ריבית (כאן הגישה ה"סוציאלית" ניכרת כבר בדין תורה, שלקיחת ריבית נאסרה).

השפעה רבה הייתה לתקדימים. באופן טבעי לעיתים השיקול המאוחר חלק בעצם על ההלכה התקדימית, ועם זאת הייתה לתקדים השפעה מרובה. כך למשל כל שיטת ההיקש והקל וחומר מבוססת על התקדים. השיטה מבקשת להסיק מהתקדים על הלכה מחודשת בדרך זו או אחרת, אך התקדים מקובל על הכול. דוגמה לכך היא הלכת עובי המרדע. כך שנינו:

אם כן, סתם המשנה חוזרת על ההלכה הידועה, אבל רבי טרפון ידוע כממשיכם של בית שמאי והוא טוען קשות נגד הלכה זו, שהיא "הלכה מקופחת".¹⁸³"אקפח את בני" הוא ביטוי מובהק שרק רבי טרפון משתמש בו במקורות רבים. הביטוי "שזו הלכה מקופחת" יחידאי להקשר זה. לדבריו היה מקרה שאדם נשא מרדע בחוסר זהירות וקצה אחד שלו היה מעל קבר, וטמאוהו משום שהמרדע נחשב לאוהל. אבל כנראה לדעתו כל כלי המאהיל על אוהל טמא, ולא נצרך עובי של מרדע.

אותה מסורת חוזרת ביתר בירור בתוספתא, ושם שלוש הלכות דומות:

עד כאן אין בדברים כל חידוש. כבר ראשוני החוקרים עמדו על כך שלתקדים משקל חשוב ביותר בעיצוב ההלכה. מצטרפת לכך ההבחנה של חשיבות ה"מעשה": במקרים רבים נלמדה ההלכה מתוך מעשיהם של חכמים והתנהגותם, וכבר נדון הדבר במחקר בהרחבה.¹⁸⁴דה פריס, המעשה, ועוד הרבה. דומה שיש להעמיד את הדברים באופן מעט שונה, רחב יותר.

באופן טבעי המעשים בספרות חז"ל הם מעשיהם של חכמים. חכמים יודעים לספר על עצמם ועל חברתם משום שהיא סביבתם הטבעית, אך מעשים הלכתיים היו תופעה יום־יומית רחבה. בחברה דתית נעשים מעשים דתיים כל רגע ורגע ובכל מקום ומקום. חלקם שגרתיים, חלקם מנהג רווח, וחלקם מיוחדים. מבחינת התודעה ההיסטורית ה"מעשה" העממי, או המנהג, קדם ל"הלכה". הווה אומר: ספרות הלכתית מוכרת לנו מראשית המאה הראשונה בערך (שמאי והלל), וגם מתקופה זו בידינו רק מעט חומר הלכתי. הלכות בודדות קדמו לתקופה זו. איננו מתכוונים לומר שלא היו הלכות קודם, אך אלו אינן מוכרות.

לעומת זאת הציבור היהודי שמר מצוות באופן קפדני מהתקופה החשמונאית לכל המאוחר. "לכל המאוחר" משום שבעצם איננו יודעים הרבה על מידת שמירת המצוות בתקופה הקדם־חשמונאית. אבל מרד החשמונאים פרץ על רקע דתי, וגם אם סיבותיו היו אחרות (גם אחרות) הרי שהוא גרם לפרץ אדיר של רגשות דתיים, יצירת ספרות הלכתית, ושמירת הלכות ציבורית.

יהודים ששמרו שבת חייבים היו להסביר לעצמם מהי "מלאכה" בשבת. כרגע אין זה משנה כיצד הגדירו זאת, והאם בכלל הייתה הגדרה ספרותית־משפטית ל"מלאכה". בפועל היו דברים שנעשו בשבת, והיו שלא נעשו בשבת. להלן, בדיון על "כלל ופרט", ניתן את התפתחות דיני מוקצה כדוגמה לכך. אם כן, בתקופה שבה עדיין לא נוצרה ספרות הלכתית כבר נוצר מנהג כלשהו. הוא הדין לסדרי נישואין וגירושין. יהודים שנישאו, ומן הסתם גם היו גירושין, חייבים היו לבצעם בדרך כלשהי. גם אם המונח "ספר כריתות" טרם הוגדר, חייב היה להתחיל להתגבש נוהג כיצד מבצעים את הגירושין.

על כן בנושאים רבים שנשאלו בבית המדרש קיים היה מנהג או תקדים. באופן טבעי ניסו חכמים להרחיב את התקדים ולצאת ממנו לקראת הבנתן של שאלות חדשות ונוספות. כמובן בתקופה המאוחרת יותר, לאחר שכבר היה תקדים, נוצרה מערכת משפטית ולא תמיד ניתן היה להתאים בינה לתקדים. זו ההתחבטות העיקרית של בית הלל בדין "באה מן הקציר", כפי שיוסבר להלן.

השאיפה לאחידות משפטית ולהלכה לכידה היא ההשלמה הטבעית למעשה או למנהג. מאחר שיש כבר מנהג מקובל, המחשבה התנאית מנסה ליצור כלל אחיד ולכיד, והדברים ברורים. האחידות המשפטית הובילה לתהליך שאנו מכנים "יורודיפיקציה" של ההלכה, כלומר הצורך להגדיר באופן משפטי כל מרכיב הלכתי. כך למשל בדיני מעשרות בתורה נקבעה חובת מעשרות מפירות, וחכמים נדרשו להגדיר:

א. מהו פרי? כמובן רק פרי הנחשב למזון חייב במעשרות. ממילא מתעוררת שאלת הגדרת הפרי. מובן שהבעיה מתעוררת בפירות שאינם מזון רגיל, אינם מתבשלים באותו זמן, ושאלות דומות.

ב. ממתי הפרי חייב במעשר? מה דינו של מי שאכל את הפרי לפני שהיה בחזקת מזון (בהיותו "בוסר")?

ג. מתי מפרישים את המעשר, בזמן הקטיף או בשלב כלשהו לאחריו? חז"ל הכריעו שחובת המעשר היא גמר המלאכה, וההבאה לבית לאגירה או לשימוש. מכאן התהוו השאלות האם אכילה זמנית בשדה חייבת במעשר וכו'.

ד. האם המוכר פרי חייב במעשר או האוכל אותו? החלטה כזאת היא תוצאה של הדיונים בסעיף הקודם.

ה. המעשר ניתן ללוי; האם הפירות עצמם אסורים באכילה לישראלי? האם כוהן בכלל לוי? האם ניתן לצאת ידי חובה בהפרשת המעשר מבלי לתת אותו ללוי?

ו. מי חייב במעשר, בעל השדה או הפרי גופו? או אולי האדמה חייבת במעשר, וממילא אדמת חוץ לארץ פטורה ממעשרות? מצד שני, האם פירות נוכרי בארץ ישראל חייבים במעשרות, ומה מעמד הגר שהתגייר באמצע העונה?

סדרת השאלות מרכיבה את מסכת מעשרות, ומהווה מצע לדיונים נרחבים.

הצורך בהגדרה משפטית יצר לא אחת את הבעיות, הפתרונות והשאלות. כך למשל בתורה נאסרה מלאכה, וחכמים "נצרכו" להגדיר מהי מלאכה. כאן חייבים להבהיר שהמינוח "נצרכו" להגדיר איננו מדויק, שכן ניתן היה להשאיר את השאלה בלתי מוגדרת. כל אדם מבין מהי מלאכה, והשאלה מתעוררת רק במקרי קיצון. יתר על כן, דווקא ההגדרה עלולה להוציא מכלל "מלאכה" עבודות שקודם נאסרו. בדיוננו במבוא למסכת שבת עמדנו על כך שזה מה שקרה. ההלכה הקדומה אסרה לרפא, למדוד, לנגן, להשתמש במה שאיננו "מוכן" ועוד מלאכות, אבל ההגדרות המשפטיות הוציאו את המלאכות הללו מכלל "מלאכה האסורה בשבת". בתהליך היורודיפיקציה צריכים היו חכמים למצוא דרך לתקן את אשר הפך לבלתי ברור (או לכאורה מותר).

הוא הדין בהגדרת אבדה. בכל מערכת חברתית ברור שאדם צריך להשיב אבדה (לפחות ברמה המוסרית), ומאידך גיסא ברור שאבדה שייכת למוצא. האם יש צורך להגדיר אבדה? ברוב מערכות המשפט הגדרה כזאת מיותרת ונשארת להבנתו של כל אחד, ל"שכל הישר". חכמים הגדירו אבדה, וזאת בתהליך משפטי מובהק. הם גם התחבטו מאוד בשאלה המשפטית כיצד האבדה עוברת לרשות המוצא, הרי לא נעשתה פעולת הקניה מצד המאבד. מה שברור לאדם הפשוט, נעשה מסובך לאיש המשפט. אין זה פלא, למשל, שרק התלמוד הבבלי מתמודד עם השאלה האחרונה, לא המקורות התנאיים ואף לא הירושלמי. אדם פשוט איננו זקוק להסבר המשפטי, והמשפטן איננו יכול להבין את המציאות החברתית מבלי להתחבט בהסברה המשפטי.

תהליך היורודיפיקציה משפיע והשפיע על עיצוב ההלכה לדורותיה, בתוך שלל המניעים הקודמים.

מתוך היכרות עם ההוויה של הפסיקה ההלכתית, נראה שיש פוסקים שיש להם נטייה נפשית להחמרה, ויש שיש להם נטייה נפשית להקלה. יש ציבור המחפש הקלות, ויש ציבור הזקוק דווקא להחמרות. יש מנהיגים הנוטים להיענות לבקשת הציבור, ויש המזלזלים בדעת הקהל. מן הסתם היה הדבר נכון גם בימי קדם, אך קשה מאוד לבסס את הטענה. כך למשל זיהינו שבהלכות עירובין רבי יהודה מקל ורבי מאיר מחמיר, ואילו רבי שמעון מקל בהרבה בכל דיני שבת.¹⁸⁵ראו המבוא למסכת עירובין. ברם, לא הצלחנו לבנות מערכת של חכמים מקילים וחכמים מחמירים. כך למשל מקובל במסורת הלימוד שבית שמאי מחמירים ובית הלל מקילים, ואכן המקורות ערים לכך ובמסכת עדיות מובאת רשימה של עשרות מקרים שבהם בית שמאי מקילים.¹⁸⁶עדיות פרקים ד-ה. הרשימות שבמשנה שם מעידות שכבר התנאים, בעיקר בני דור אושא, חשו שבית שמאי בדרך כלל מחמירים. במקרים רבים "החמרה" או "הקלה" אינם מוגדרים דיים, כך למשל בקידושי אישה. לדעת בית שמאי מקדשים אישה בדינר ולדעת בית הלל בפרוטה; יש כאן אולי ניגודי גישה ביחס הסמלי לכבוד האישה, אך ההחמרה על המקדש היא הקלה לאישה, ולהפך.

הבחנה אחרת הנעשית במחקר הסוציולוגי־הלכתי היא בין רבנים שהיו ראשי ישיבות לחכמים שהיו רבני ציבור. הבחנה זו מבוססת על הטענה שרבני קהילות נדרשו לפתור בעיות קהילתיות ופרטיות, ובאופן טבעי נטו להיענות לבקשות של "קהל הלקוחות" שלהם, לעומת זאת "קהל הלקוחות" והקהילה הספרותית של רבני ישיבות הם קהל צעירים חסרי עול פרנסה, הנוטים להפרזה ולקיצוניות. ראשי ישיבה אלו נטו להחמיר בפסקיהם. זו כמובן הגדרה כללית ביותר החלה על מאות השנים האחרונות בלבד.

בתקופת המשנה לא היו ישיבות ולא רבני קהילות, הכול היו רבנים פרטיים, שכמובן חיו בקהילה והשפיעו עליה. בבבל התלמודית היו רבני ישיבות, ומעניין לבדוק האם אכן בתלמוד הבבלי ניכרת החמרה מובנית יחסית לאמוראי ארץ ישראל. זו בדיקה בעייתית כשלעצמה, שכן תלמודה של בבל קשור בטבורו לתלמוד ארץ ישראל, ולהפך. ההבחנה השיטתית בין התלמודים מחייבת אפוא בדיקה קפדנית, ומן הראוי לעשותה.

בשלב זה קשה אפוא לדבר על מגמות החמרה ומגמות הקלה, אם כי הדעת נותנת שעיצוב ההלכה הושפע גם מנטיות אלו. מובן שטיעונים כאלה אינם מופיעים בדרך כלל במפורש. ביטוי לכך יש במשנת ידים, המציגה מעין מבוא לשיקולים השונים של עיצוב ההלכה.

תיאור הוויכוח הוא ספרותי, כתוב כך שהשיא מגיע לקראת הסוף. סדר הטיעונים ערוך אפוא בצורה מגמתית, ולא כרונולוגית־לוגית. יש אפוא להבין את הוויכוח כך: כידוע אין חובת מעשרות ושביעית כלל בחוץ לארץ, ובכל זאת מעשרות מפרישים גם בחוץ לארץ, אך עובדים בשביעית.¹⁸⁷בסתירה פורמליסטית זו עסקנו בנספח למסכת שביעית, ובפירוש המשנה במידות שם. מתברר שבשנה השביעית במצרים מפרישים מעשר עני ובבבל מעשר שני, והוויכוח הוא האם עמון ומואב ידמו למצרים או לבבל. מן הסתם מי שדימהאת עמון ומואב למצרים נימק את ההיקש, ונימק מדוע עדיף ההיקש למצרים ולא לבבל וההפך. לצורכי אומנות ה"סיפור" הופרד טיעון זה לשני שלבים (3-2).

בשלב ראשון מתברר שחובת הראיה מוטלת על המחמיר (מעשר שני), או על ה"משנה" את הסדר (מעשר עני). הטיעון שמעשר עני הוא שינוי הסדר הוא רק לצורכי האיזון האומנותי, שכן שני הצדדים משנים את הסדר באותה מידה. כאן עומדים נימוק פורמלי מול טיעון של החמרה־הקלה. מתברר שהחמרה נחשבת לכזאת שמצריכה חשיבה נוספת וראיה נוספת (בניגוד לרוח הטיעון שיועלה להלן). אך טיעון ההקלה נדחה מפני הטיעון הפורמלי.

מכל מקום, בשלב השני (לאחר הקביעה על מי מוטלת חובת הטיעון הראשון) מתבררים הנימוקים. הנימוק המועלה (4) הוא חברתי־כלכלי: יש לדמות את עמון ומואב למצרים כדי שהכנסות המעשרות תועברנה לעניי ארץ ישראל. כנראה זו גם הסיבה לכך שחובת מעשר עני נקבעה מלכתחילה במצרים. בבל רחוקה מארץ ישראל, והכנסות המעשרות ממילא לא תגענה לידי עניי הארץ. עד כאן נימוק חברתי־כלכלי. כנגד זה עולה רצון ההחמרה; הרצון לתת את המעשר לקודשי שמיים (מעשר שני). רצון ההחמרה מוסבר בחרדת החטא והעונש, שמא ייאכלו קודשי שמיים שלא כהלכה.

כנראה ההחלטה הראשונה "לחייב" (להנהיג) חובת מעשר עני נקבעה בזמן שהמקדש עמד על מכונו, ומעשר נועד לממן עלייה לרגל לירושלים. עתה, בדור יבנה, נימוק זה בטל.

רבי יהושע (6) מצדד גם הוא ברצון לחייב מעשר עני אך מנמק זאת בסיבות פורמליסטיות: ההחלטה על עמון ומואב היא "חדשה" כמו ההחלטה על מצרים. זה נימוק פורמליסטי קלאסי.

אם כן, לפנינו קטלוג של סיבות אפשריות לעיצוב ההלכה. הקלה קלה יותר מהחמרה, אך בהמשך (5) ההחמרה מוצגת כדרך המלך העדיפה. אם כן, בנושא זה יש דעות שונות.

טומאת מת, שבה דנו במבוא למסכת כלים, תשמש לנו כדוגמה לדרך הבנתנו את התפתחות ההלכה. כמובן איננו טוענים שכל ההלכות התפתחו כך, אלא זו דוגמה אחת שיש לה ראיות מסוימות, ואותה הצגנו במבוא למסכת אהלות.

מטרתה של ההיפותזה להציע כיצד התפתחו הלכות אלו. נקודת המוצא שלנו היא שהלכות טומאת המת, כמו יתר תחומי ההלכה, התפתחו מפסוקי התורה. הפסוקים נלמדו והובנו, בדרך שהובנו, ולאחר מכן התפתחו הלכות נוספות. מי שמאמין שכל ההלכות נמסרו למשה מסיני אינו מחפש הסברים, לא היסטוריים (תולדות ההלכות), לא משפטיים ולא חברתיים. אנו מהלכים בדרך שונה שאותה הצגנו לעיל. בבסיס עומדים דברי תורה, לאחר מכן נלמדו ההלכות בקפדנות ונבנה מערך הלכתי משוכלל. בשלב ראשון נאלצו יראי שמיים ושומרי המצוות להכריע במקרי הספק, ונקבעה (ברחוב) סדרת תקדימים שהוכרעה בעיקרה מתוך אינטואיציה. בשלב שני נוצרו בבית המדרש כללים מלאים או חלקיים, שרובם הם סיכום של אוסף התקדימים הקיים. בשלב שלישי החלו הכללים להילמד, ומתוכם הוצאו מסקנות נוספות. בשלב זה אחד הגורמים המכריעים הוא המיסוד המשפטי, כלומר הרצון להחיל את הכלל על מרב המקרים, להכריע בספקות לפי הכללים וכדומה.

בכל השלבים ליוו את הדיונים ההלכתיים שיקולים חברתיים שבדרך כלל אינם ידועים לנו, משום שלא נשנו במפורש. לעיתים יש להם רמזים (כגון בכלים פ"ה מ"ח שהנידה והטהורה תאפינה יחדיו בתנור "חסין טומאה"), ולעיתים אנו מרשים לעצמנו לשערם. חז"ל עצמם העדיפו להעניק נימוקים מתחום המדרש או מתחום המשפט, תוך ניסיון להציג את המבנה ההלכתי כמושפע רק משלושה נימוקים (מסורת, מדרש ומשפט). אנו מוסיפים את המצב החברתי ואת המיסוד המשפטי כגורמים נוספים. בתחום טומאה וטהרה לדעתנו קיים גורם נוסף שאותו מציעים אנשי מדעי החברה מניסיונם הבין־דתי, והוא גורם חרדת הטומאה; כדברי מרי דוגלאס – טומאה היא סכנה. זה ניסוח אחר למונח "החמרה".

אנו נציע שחזור שהעדויות הידועות לנו משולבות בתוכו, והחללים מושלמים בעזרת השערות סבירות. שכן לעיתים קרובות לא רק שלא נשמרו עדויות לתהליך ולנימוקיו, אלא להפך, נעשה מאמץ להסתיר חלק מהמניעים, ובעיקר את הנימוק האחרון.

בשלב ראשון עמדו לפני הציבור פסוקי המקרא. איננו יודעים כיצד פורשו, וקיים נתק בין דברי התורה לבין ראשית הגילויים שלהם בספרות ההלכה. אנו מכנים שלב זה "השלב התת־קרקעי". מבחינה מדעית הוא בלתי ניתן לתיארוך, ומבחינה זו הוא סובל כל פרשנות שהיא. מבחינה מדעית הטענה שכל השלב ה"תת־קרקעי" הוא "הלכה למשה מסיני" (במובנו הכרונולוגי־היסטורי של המונח) זהה בתוקפה לטענה המנוגדת שהמכלול ההלכתי נוצר רק בזמן הוויכוח הכיתתי, בשלהי ימי הבית השני. כל היפותזה אפשרית. אומנם פרשנים ורבני הדורות שעסקו בשאלת היווצרותה של תורה שבעל פה ובהגנה על קדמותה (כנגד מתקפות מבחוץ ומבפנים) השקיעו מאמץ בניסיון להוכיח שההלכות המכונות "הלכה למשה מסיני" ניתנו בעת מתן תורה עצמה. חוקרים אחרים ניסו להפריך תיארוך קדום זה,¹⁸⁸ספראי, הלכה למשה מסיני. אך אין בידינו מידע המאפשר להתקרב לפתרון שאלת הזמן.

עוד נוסיף כיהודים מאמינים שלדעתנו אין לשאלה גם חשיבות דתית. מי שמאמין שחז"ל הם בעלי הלגיטימציה (המונופול) על שימור, שלשול והעברת המסורת הקדומה, מסכים שהם גם בעלי הזכות לחדש הלכות משיקול דעתם. עבורו ההלכות מחייבות ללא קשר לזמן היווצרותן. לעומת זאת מי שאינו מקבל את סמכות חכמים כופר בכישוריהם ובזכותם לשני הדברים, וממילא גם בשבילו השאלה היא היסטורית בלבד. ההבדל היחיד ביניהם הוא שאם אלו דברי ה' איננו חייבים למצוא להם הסבר, ואם הם פרי החלטות של חכמים, שהם בני אנוש, הרי שמן הסתם יש להם הסבר אנושי, או היה להם הסבר שהתאים לעולמם של המחוקקים בעבר. כמובן גם במצב זה בהחלט ייתכן שהנימוק תְלוי זמן ומקום ובלתי ברור לנו היום.

יחסית לתחומי הלכה אחרים ניתן להניח שהלכות טומאה בכלל, וטומאת המת בפרט, הם קדומים יחסית. ריבוי המקוואות מימי החשמונאים וההלכה של רבי יוסי בן צרדה (על משקי בית המקדש שהם טהורים – להלן) מאפשרים לנו לתארך את ראשיתו הגלויה של התהליך, ולהלן ננסה להפיק מעדויות אלו את המרב.

הפיתוח הראשון של תורה שבעל פה מופיע בספרות הנביאים, בנבואות של חגי: "כה אמר ה' צבאות שאל נא את הכהנים תורה לאמר: הן ישא איש בשר קדש בכנף בגדו ונגע בכנפו אל הלחם ואל הנזיד ואל היין ואל שמן ואל כל מאכל היקדש, ויענו הכהנים ויאמרו לא: ויאמר חגי אם יגע טמא נפש בכל אלה היטמא, ויענו הכהנים ויאמרו יטמא" (ב', יא-יג). פרטי השאלה אינם ברורים, ובתלמודים יש מחלוקת האם התשובה של הכוהנים נכונה או לא (ירושלמי, סוטה פ"ה ה"ב, כ ע"ב; בבלי, פסחים יז ע"א). אבל די ברור שהנביא מדבר על טמא נפש, שהוא מה שחז"ל מכנים "אב הטומאה", שטמא שבעה ימים ומגעו מטמא את הלחם, ואם הוא או מישהו שטמא עוד פחות ממנו ("איש") נושא אוכל טהור לקודש בלא נגיעה (בכנף הבגד) אין הוא מטמא את האוכל. נמצאנו למדים שהנביא והציבור הכוהני מכירים כבר בראשית ימי בית שני את שרשרת הטומאות. עדיין איננו שומעים את הניסוחים "אב טומאה", "ולד טומאה", "מגע" ו"משא", אבל ההלכות עצמן מופיעות בדברי הנביא.

בתורה עצמה מופיעה שרשרת טומאה חלקית. המת מטמא באוהל ובנגיעה טומאה של שבעה, אבל גם "וכל אשר יגע בו הטמא יטמא והנפש הנגעת תטמא עד הערב" (במדבר י"ט, כב). דא עקא שפסוק זה אינו מדבר על טמא מת וניתן היה לצמצמו לנוגע באפר פרה, כשם שאת הפסוק בויקרא ה', ב ניתן היה לצמצם לטומאת נבלה. נעם¹⁸⁹נעם, מהפכה, עמ' 264 ואילך. רואה בשרשרת המגע חידוש (המצאה) של פרושים, אולי בהשראת טומאת הנבלה,¹⁹⁰נעם, שם, עמ' 135. אבל הפסוק בחגי מוכיח שההלכה עצמה קדמה להיווצרות הפְרושים. יתר על כן, דברי הנביא כבר מבטאים תפיסה של שרשרת מגע יורדת, כאשר בחלקה הנמוך נשיאה ללא נגיעה מטמאה פחות.

ההלכות הקדומות במסגרת ספרות חז"ל מיוחסות ליוסי בן יועזר איש צרידה. מיוחסות לו שלוש הלכות: "העיד רבי יוסי בן יועזר איש צרידה על איל קמצא דכן, ועל משקה בית מטבחייא דאינון דכיין, ודיקרב במיתא מסתאב, וקרו ליה יוסי שריא" (עדויות פ"ח מ"ד – על איל קמצא שהוא טהור, על משקי בית המטבחיים שהם טהורים, ושהנוגע במת יטמא, וקראו לו יוסי המתיר). נעם סוקרת את תולדות המחקר ומראה סדרה ארוכה של פירושים למימרות אלו. לדעתנו הדברים פשוטים ויש לקרוא את דברי יוסי בן יועזר כמות שהם, ללא ההלכה המאוחרת. מַשקי המזבח הם דם ודם מטמא, זו הלכה על־כיתתית ידועה, ויוסי בן יועזר חידש שהמשקים של המזבח אינם מטמאים. חידוש זה התקבל לדורות בהיותו מחויב המציאות, אף שאינו נאמר במפורש, שהרי רצפת המזבח הייתה מכוסה דם, וממילא כל הכוהנים היו טמאים (תוספתא, פסחים פ"ד הי"ב ומקבילות). זו דוגמה ראשונה, מבחינה כרונולוגית, להתפשרות עם צורכי המציאות. ההלכה השנייה היא שרק הנוגע במת נטמא, ולא שרשרת הטומאה שעליה דיברנו לעיל. גם כאן הוצעו בספרות המחקר ובפרשנות המסורתית הצעות רבות וחריפות להסבר ההלכה הקדומה המובאת במשנה.¹⁹¹נעם, מהפכה, עמ' 168-155. לדעתנו ההתחבטות נבעה מכך שפרשנים התקשו לקבל את הדברים כפשוטם. יוסי בן יועזר פשוט מסתפק בדין תורה. רק הנוגע במת טמא ולא הנוגע באבר מן החי, בדם, או הנוגע במי שנגע במת וכו'. כל פרט מהרשומים כאן הוצע, אבל לפי פשוטם של דברים יוסי בן יועזר מתנגד לכל ההחמרות הללו. נמצאנו למדים שכל החידושים הללו אכן חודשו בימי החשמונאים, ובימי יוסי בן יועזר היו נתונים בוויכוח. התיאור של רבי יוסי בן יועזר כ"מתיר" מלמד שבבית המדרש כבר שררה המגמה המחמירה, אבל בהחלט ייתכן שביטוי זה מאוחר לימי היווצרות ההלכה.

גילוים של מאות המקוואות מעיד שבימי החשמונאים נהגה ההלכה שטהרה היא רק במקווה של מים בלתי שאובים בכמות שאיננה ידועה (כמעט כל המקוואות מכילים יותר מ־40 סאה שתבעו חז"ל). מאידך גיסא, בפירושנו למסכת ברכות¹⁹²מסכת ברכות, עמ' 140-137. עמדנו, בעקבות גינצבורג, על השיטה הקדומה יותר שלפיה הטהרה הייתה בהתזה. כפי שאמרנו, בספר יהודית ובאיגרת אריסטיאס כבר נרמזת טהרה בטבילה.

השלב הכרונולוגי הבא הידוע לנו הוא מחלוקות בית שמאי ובית הלל, וניתן לראות שעצם הלכות טהרה, על המבנה המשפטי שלהן, כבר מוכרות, וחלקים מכך נראה להלן. מכל מקום, העובדה שכבר בראשית ממלכת החשמונאים נפוצה הייתה השמירה על טומאת המת מחייבת שלפחות חלק מההלכות כבר נוסדו בתקופה זו. מכיוון שהעיסוק בהלכות טומאה בכלל, ובטומאת מת בפרט, הוזנח בדורות אושא ובתקופת האמוראים הרי שכל הפיתוח ההלכתי המוכר, בין זה המתוארך בזכות דובריו ובין החלקים הבלתי מתוארכים, נוסד ברובו עוד בימי הבית.

בתורה עצמה אין הסבר למהות הטומאה. מבחינה הלכתית היא מושג מופשט. ההלכה קובעת היכן היא מצויה והיכן היא איננה. בעיני פוסקי הלכה משפטיים הטומאה איננה מהות ממשית אלא מושג משפטי, אבל כבר נעם עמדה על כך שבהלכה הקדומה מבצבצת גם התפיסה שהטומאה היא חפץ ממשי שחלים עליו חוקים שהם מעין פיזיקה מיוחדת של טומאה. עם זאת, אין הסבר כיצד הטומאה נמוגה. היא יוצאת מהבית לחלל, אך לעיתים היא מטמאת מעל הבית ומתחתיו במוצק או בחלל (להלן), ואם היא יוצאת מהבית לצדדים היא נמוגה. אין אלו חוקים פיזיקליים רגילים, כפי שנַראה להלן.

בדרכם המשפטית נדרשו חכמים להגדיר מהו מת, וקבעו שמת הוא רק מי שמת לחלוטין (משנה, אהלות פ"א מ"ו). במסגרת זו עסקו גם בנפל שמותו התברר רק לאחר פליטתו מבטן אימו, אך מן הסתם היה מת כבר קודם.

לפי התורה, כאשר נמצא מת באוהל כל הכלים באוהל טמאים. זו "טומאת אוהל", שנטהרים ממנה רק לאחר שבעה ימים, הזיה וטבילה.

את מקום ה"אוהל" המקראי תפס ה"בית" של חכמים. אחת השאלות הנדונות במסכת כלים היא מה נכלל בבית ומה דינם של מחיצות, קירות, חפצים בפתח (משנה, אהלות פ"ד, פ"ו מ"ג ואילך ועוד), חפצים היוצאים מקו הבית: תנור (שם פ"ה מ"א), ארובה (שם מ"ב), זיז (שם פ"ח מ"ב; פי"ב מ"ג; פי"ד מ"א) וכיוצא באלו.

טומאת המת מתחילה בבית או בשדה, ובשני המקרים היא מתחילה בכך שהתגלה בשטח מת. המת מטמא את כל אשר בבית. התורה משתמשת במונח "אהל" וחז"ל שימרו את המונח המקראי, ובאותו זמן גם השתמשו במונח "בית". גם כיתות קומראן וגם חז"ל הסיקו בפשטות שאוהל הוא לאו דווקא אוהל, אלא כל מבנה. העיסוק של חז"ל התחלק לכמה חלקים.

חכמים הגדירו כבית כל מבנה שיש לו קירוי. כמו כל מונח אחר גם את הקירוי הם ראו צורך להגדיר מבחינה כמותית. המשנה קובעת את עובי המרדע כגודל מינימלי. בדיוננו למשנה ראינו שגודל זה היה הגודל של ה"גג" במקרה מסוים, ובית שמאי סברו שגם גודל כזה מספיק, ורבי עקיבא הציע נוסחת פשרה כך שתישמר דעת בית שמאי ויישמר גם השיעור של עובי המרדע (משנה, אהלות פט"ז מ"א). ההחלטה נפלה במסגרת דיוני "בו ביום" באמצע דור יבנה, ואנו ראינו בכך דוגמה או מודל להלכה אופיינית. התקדים נוצר אי שם, ובבית המדרש מתדיינים על משמעותו וחלותו. עובי המרדע הוא מקל שעוביו שתי אצבעות, וקשה לתאר מקל מאהיל באורך משמעותי שהוא בקוטר קטן יותר (תוספתא, כלים בבא מציעא פ"ו הי"ב). נמצאנו למדים שאף על פי ש"נציג" בית שמאי (רבי טרפון) מתרעם על ההחלטה, הרי בעצם התקבלה שיטתם הכללית של בית שמאי או של שמאי עצמו שטומאה היא בכלשהו.¹⁹³שיעור זה נאמר לגבי שיעור עצם, וראו להלן. אין במקורות דיונים על אורך מינימלי של גג כזה. הלכה למעשה נזכרים גגות באורך מינימלי כגון זיז, עין תנור או פרח העמוד (טיפוס הכותרת המכונה כיום "קורינתית" – משנה, אהלות פ"ו מ"ו).

מכיוון שנקבע שגג הוא כל כיסוי נוצרה סדרת החלטות באשר למת (או חלק ממנו – להלן) המצוי מתחת לכלי (משנה, אהלות פ"ה מ"ו), או לבליטה בקיר (שם פי"ב מ"ג ועוד הרבה), וברור שהאורך של הגג הוא בכלשהו. עם זאת, עדיין נשמר העיקרון המשפטי שיש כאן גוף מאהיל. לעומת זאת דרשו חכמים שאוהל יהיה חזק דיו, וקבעו שיעורים לכושר הנשיאה שלו.

צעד נוסף צעדו חז"ל כאשר קבעו שגם אוהל זז וגם עוף מעופף הם בבחינת גג (משנה, טהרות פ"ד מ"ד; אהלות פ"י מ"א ועוד). המשמעות היא שמי שעומד בצד המת צריך תמיד לחשוד שמא עבר עוף מקרי. החלטה כזאת כבר חורגת מניתוח משפטי של הגדרת הגג; היא מבטאת מרכיב אחר והוא מרכיב חרדת המת, שעליו עמדנו בפירושנו למשנה ונעמוד עליו גם להלן.

בהתאם לאותה שיטה משפטית נדרשו חכמים לקבוע מה המינימום של אוהל, מה מידותיו ומה גובהו. הם קבעו כמתבקש גובה ושטח קטנים (טפח, פותח טפח [פותי טפח]) כגובה מינימלי. למעשה הקביעה שרוחב הגג יכול להיות מינימלי אבל השטח והגובה צריכים להיות פותח טפח סותרים זה את זה, שכן ברוחב מרדע אין טפח על טפח. שטח מינימלי סותר, בדרך כלל, גם את הדרישה לחוזק סביר. אך ספק אם כל הסתירות הללו הגיעו, אי פעם, לעולם המעשה.

אומנם הלכות ה"אהל" המקראי הוסבו אל הבית של ימי חכמים, אך במשנה השתמר גם דיון בחלקי האוהל, ביריעות המשופעות, בחלק הסרוח על גבי הקרקע ובחלקים אחרים (כלים פ"ו מ"ב). בתחום זה הגדרת הבית (האוהל) אינה דומה להגדרתו לצורך מזוזה, נגעים או סוכה. כך, למשל, בית עגול אינו נחשב לבית לעניין נגעים (משנה, נגעים פי"ב מ"א; בבלי, נזיר נח ע"א), אך לעניין טהרה הוא אוהל לכל דבר. לדעתנו יש כאן היעדר אחידות הנובע מכך שלעניין טהרה גג הוא באורך כלשהו.¹⁹⁴ראו להלן. היעדר האחידות מעיד אולי על כך שההגדרות לעניין טהרה קדומות, וכשנקבעו טרם היו קיימות ההגדרות של בית בנושאים האחרים, או להפך.