תוספות רבי עקיבא איגר על משנה שבועות · פרק 7 · משנה 2

[אות מו] ברע"ב ד"ה למשכנו. וכלים תחובים לו תחת כנפיו. כתבו תוס' והיה נראה מזה דאין הלכה כר"ח דאמר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו נ' דנשבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים דהא הכא לא חשיב העדאת עדים כהודאה במקצת מדאמר ר"י עד שיהיה שם הודאת מקצת הטענה. ור"י אומר דאינו ראיה דאיכא לאוקמי כגון שהחזיר כבר מה שראו העדים עכ"ל. ולכאורה תמוה מאד דאמר אר"י והוא אומר לא נטלתי אלא א' דמיירי ע"כ דלא החזיר לו כבר הא אם בכה"ג אף באינו מודה כלל הוי הודאה מכח ההעדאת עדים והול"ל לר"י סתם ולא החזיר לו מכבר והוא תמיה רבתא והנלע"ד על פי מה שנסתפקתי בההוא דינא דר"ח בפקדון כה"ג אם נימא דכמו דהודאת פיו אינו מחויב שבוע' דהוי הילך ה"נ העדאת עדים דמה שהעדים מעידים הוי הילך או דבשלמא בהודאת פיו הוי הילך דכל היכא דאיתא הוא ברשות בעלים דהא הבעלים יכולים למוכרו ולהקדישו אבל בכופר ועדים מעידים דאינו ברשות בעלים להקדיש דהא בגזלן אף שיכול להוציאו בדיינים א"י הנגזל להקדיש דממעטינן מביתו מה ביתו ברשותו. א"כ נקרא אינו ברשותו י"ל דלא הוי הילך. ומההיא דינא דהש"ע (סי' ע"ה ס"ד) אבל אם תבעו חפצים שוה מנה פקדון והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שראו בידו כשנתבע מאותם חפצים שוה נ' הוחזק כפרן והתובע נשבע ונוטל. אין ראיה דעתה כשמעידים אין הפקדון בעין אלא שאז כשנתבע וכפר היה בעין לפ"ז נלע"ד דשטחיות דברי תוס' כך דלכאורה קשה עוד על תוספות בקושייתם דלמה הקשו מדר"י אמאי לא הקשו בפשיטות דלמאי צריכים לתקנת נגזל הא כיון דהעדאת עדים כהודאת פיו הוי מודה במקצת חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל א"כ למאי צריך תקנה ביחוד בזה הא בכל מודה במקצת חשוד תקנו דכשנגדו נשבע ונוטל ולזה נראה דתוס' היו מסופקים בספיקתינו הנ"ל ולזה לא הו"מ להקשות כן די"ל דגם בהעדאת עדים על חפצים מקרי הילך ושפיר צריכים לזה תקנת נגזל. לזה הקשו מדר"י דהא בדר"י ג"כ הוי הילך. וגם הא על ר"י קשה כנ"ל דבמודה במקצת למ"ל תקנת נגזל הא בכל מודה במקצת חשוד שכנגדו נשבע ונוטל וע"כ דר"י מיירי בהילך דכיון דהוי כעין מודה במקצת תקנו ביה תקנת נגזל (וכמו שכ' הרמב"ן (במלחמות) גבי שכיר ומדקדוק לשון הגמרא כל שהשבועה נוטה אצל הבעה"ב דנוטה משמע דליכא מודה במקצת גמור עיי"ש. ולזה הקשו דהא בלא"ה הוי העדאת עדים והוי כעין מודה במקצת גמור. ותרצו דמיירי בהחזיר היינו דבאמת לא מקרי הילך כיון דאינו ברשותו להקדיש אלא דמיירי שהחזיר לו מכבר. ומש"ה לא אמר ר"י עד שיהא מקצת הודאה דהיינו בלא החזיר. דבזה לא צריך לתקנת נגזל כיון דהוי על ידי העדאת עדים מודה במקצת והילך לא הוי וכנ"ל. ולא משכחת לה אלא במודה ממש ובזה שפיר הוי הילך דמשעה שמודה ורוצה להחזיר הבעלים יכולים להקדישו כמ"ש תוס' (פרק קמא דמציעא) בסוגיא דתקפו כהן. אבל בענין אחר לא משכחת דבאינו מודה אם החזיר מכבר לא הוי כעין דאורייתא. ואם לא החזיר ל"צ לתקנת נגזל וד"ל:

[אות מז] בתי"ט ד"ה למשכנו. דשמא לא הוציא. אף דאמר תחלה שיכנס לביתו למשכנו מ"מ דלמא לא משכנו דמי לא אמר ר"נ האי מאן דנקט נרגא בידיה ואמר איזיל ואיקטלי' לדקלא דפלניא ואשתכח דקטיל ושדי ל"א דהוא קטליה אלמא עביד אינש דגזים ולא עביד. גמרא (* ומה שיש ליישב קושית תוס' בזה עיין בדברי רבינו בב"ב (פ"ג אות י"ט)):